La nullità della fideiussione omnibus

Corte di Appello di Bari, sentenza 19/05/2020, n. 739

La Corte d’Appello di Bari, con sentenza n. 730 del 19 maggio 2020, ha stabilito la nullità totale del contratto fideiussorio ritenendo che lo “schema di fideiussione omnibus oggetto dell’intesa vietata assolva ad una funzione specifica e diversa da quella della fideiussione civile”, funzione che “verrebbe meno se le clausole più significative fossero eliminate dallo schema”.

In buona sostanza, senza le clausole nulle, l’Istituto di Credito non avrebbe accettato la fideiussione, la cui funzione “indennitaria” e di garanzia del cd. “effetto solutorio definitivo” sarebbe inevitabilmente venuta meno, facendo perdere all’Istituto di Credito l’interesse al rilascio della garanzia.

La Corte, con il provvedimento innanzi indicato, afferma che “se così non fosse, non si spiegherebbe la ragione per cui le banche, nonostante le prescrizioni emanate dalla Banca d’Italia, abbiano continuato a richiedere il rilascio di fideiussioni mediante i moduli contrattuali contenenti le clausole nulle”.

L’obiettivo è quello di rimuovere gli effetti che l’intesa ha prodotto sul mercato e tale soluzione risulta essere coerente con l’imperatività delle norme a tutela della concorrenza, tutelando gli interessi generali che queste perseguono. La diversa soluzione lascerebbe sopravvivere tutti gli effetti che l’intesa ha prodotto sul mercato in termini di contratti stipulati “a valle”, risultando poco coerente con gli obiettivi di difesa e promozione del mercato concorrenziale che sono propri del diritto antitrust.

Con la sentenza n. 730 del 19 maggio 2020 la Corte di Appello di Bari ha voluto dare totale continuità all’orientamento dell’ABF di Milano del 4 luglio 2019 favorevole alla nullità totale del contratto fideiussorio.

Avv. Viviana Rita Cellamare

Prescrizione delle rimesse bancarie

Cassazione Civile, Sentenza 28/02/2020, n. 5610

Con la sentenza n. 5610/2020 emessa il 28 febbraio 2020, la Cassazione ha definitivamente stabilito che l’Istituto di Credito non deve provare l’inesistenza dell’apertura di credito di cui all’art. 1842 c.c. o la natura solutoria delle rimesse, ma solo eccepire il decorso del tempo e far valere la prescrizione dell’annotazione delle singole rimesse bancarie.

La vicenda trae origine dalle richieste di un correntista che domandava la condanna del proprio Istituto di Credito alla restituzione delle somme indebitamente percepite con l’applicazione di interessi debitori ultra-legali la cui misura non era stata concordata per iscritto, la capitalizzazione trimestrale e la commissione di massimo scoperto non pattuita. La Banca convenuta, aveva chiesto il rigetto della domanda, eccependo la decadenza per mancata contestazione degli estratti conto, l’irripetibilità del pagamento degli interessi in misura ultra-legali, quali obbligazioni naturali, la prescrizione decennale.

Il Giudice del primo grado di giudizio aveva accolto la domanda con riferimento agli interessi ultra-legali e con riferimento all’anatocismo; avverso tale sentenza il correntista aveva proposto appello, con appello incidentale dell’Istituto di Credito. Successivamente la Corte di Appello competente aveva rigettato gli appelli presentati da entrambe le parti, rideterminando anche l’importo dell’indebito. Gli eredi dell’appellante principale, nel frattempo deceduto, proponevano ricorso per cassazione.

La Suprema Corte investita della questione, con la sentenza n. 5610/2020, richiama la sentenza n. 24428/2010 secondo cui la prescrizione del diritto alla restituzione ha una differente decorrenza a seconda del versamento effettuato, di tipo solutorio o ripristinatorio, e ripercorre la querelle interpretativa della “formulazione dell’eccezione di prescrizione” ovvero se la banca dovesse necessariamente indicare il termine iniziale del decorso della prescrizione, e cioè l’esistenza di singoli versamenti solutori, a partire dai quali l’inerzia del titolare del diritto poteva venire in rilievo, oppure potesse limitarsi ad opporre tale inerzia, spettando poi al giudice verificarne effettività e durata, in base alla norma applicabile al caso concreto.

Da tali considerazioni è scaturito un annoso contrasto giurisprudenziale fra opposti indirizzi, solo di recente risolto dalla sentenza n. 15895 del 13/06/2019 delle Sezioni Unite della Cassazione che hanno stabilito che, in tema di prescrizione estintiva, l’onere di allegazione gravante sull’istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l’eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l’azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l’affermazione dell’inerzia del titolare del diritto, senza l’indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte. Ad avviso delle Sezioni Unite, va distinto l’onere di allegazione del convenuto a seconda che si sia in presenza di eccezioni in senso stretto, o eccezioni in senso lato: nel primo caso, i fatti estintivi, modificativi o impeditivi, possono esser introdotti nel processo solo dalla parte, mentre nel secondo sussiste il potere-dovere di rilievo da parte dell’ufficio.

L’onere di allegazione va distinto dall’onere della prova in quanto il primo riguarda la delimitazione del thema decidendum mentre il secondo costituisce per il giudice regola di definizione del processo; pertanto, l’aver assolto all’onere di allegazione non vuol dire aver proposto una domanda o un’eccezione fondata, in quanto poi l’allegazione va provata dalla parte cui, per legge, incombe il relativo onere, e le risultanze probatorie devono poi esser valutate, in fatto e in diritto, dal giudice.

Pertanto, in tema di onere di allegazione, in generale, e di onere di allegazione riferito all’eccezione di prescrizione, non spetta alla banca indicare il dies a quo del decorso della prescrizione; in effetti, l’elemento qualificante dell’eccezione di prescrizione è l’allegazione dell’inerzia del titolare del diritto, che costituisce, l’elemento principale, al quale la legge collega l’effetto estintivo.

In conclusione la Corte di Cassazione afferma che “non è la banca a dover provare l’inesistenza di apertura di credito, o la natura solutoria delle rimesse, essendo sufficiente alla medesima, eccepire il decorso del tempo e far valere la prescrizione dall’annotazione delle singole rimesse”.

Alla luce delle suesposte argomentazioni, la Cassazione ha rigettato il ricorso e condannato i ricorrenti al pagamento delle spese di lite in favore della controricorrente.

Avv. Viviana Rita Cellamare

LIQUIDAZIONE DEI COMPENSI DEGLI AVVOCATI: LE SEZIONI UNITE RISOLVONO L’ANNOSA QUESTIONE DELLA COMPETENZA

Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza n. 4247 del 19 febbraio 2020

Con la dirimente sentenza n. 4247/2020 del 19/02/2020 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno risolto l’annoso contrasto interpretativo insorto in merito al problema della competenza a liquidare i compensi professionali dell’avvocato qualora la domanda formulata si riferisca ad attività svolte in più gradi di giudizio.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno respinto il motivo di censura prospettato dal ricorrente avvocato evidenziando, in particolare, che l’indirizzo favorevole alla proponibilità al giudice che ha deciso per ultimo la causa della domanda relativa a tutti i compensi per le prestazioni professionali svolte dall’avvocato per il medesimo cliente in più gradi o fasi del processo trova la sua fonte in un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità e non, viceversa, in un’isolata sentenza.

Le esigenze di snellezza e di celerità del procedimento (cfr. Corte Costituzionale sentenza n. 65/2014), insieme a quella di tutela delle garanzie defensionali, sono elementi che condizionano l’individuazione del giudice competente la cui fisionomia non è stata modificata dal D.Lgs. n. 150 del 2011.

In ossequio ai principi costituzioni e all’art. 6 della CEDU, va assicurata al professionista la possibilità di rivolgersi, con un’unica domanda cumulativa, al giudice del merito che ha esaminato per ultimo la controversia. Pertanto, in caso di attività professionale svolta dall’avvocato in più gradi e/o fasi di un giudizio in favore del medesimo cliente, la domanda per i relativi compensi professionali deve essere proposta al giudice che abbia conosciuto per ultimo la controversia.

La proposizione di distinte domande è un’ipotesi residuale, ammessa solo se risulti in capo al creditore un interesse oggettivo di tutela processuale frazionata del credito.

Sulla scorta delle suindicate precisazioni le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 4247/2020, hanno affermato il seguente principio di diritto: “nel caso in cui un avvocato abbia scelto di agire L. 13 giugno 1942, n. 794, ex art. 28, come modificato dalla lett. a) del comma 16 del D. Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 34, nei confronti del proprio cliente, proponendo l’azione prevista dal D. Lgs. n. 150 del 2011, art. 14 e chiedendo la condanna del cliente al pagamento dei compensi per l’opera prestata in più gradi e/o fasi del giudizio, la competenza è dell’ufficio giudiziario di merito che ha deciso per ultimo la causa”.

Avv. Viviana Rita Cellamare

L’INDENNITA’ DI ACCOMPAGNAMENTO SPETTA ANCHE IN PRESENZA DI VIZI FORMALI

Cassazione Civile/Sezione VI – Lavoro, Ordinanza 07/01/2020, n. 74

Con l’ordinanza n. 74/2020 la Cassazione, sul solco già tracciato dalla sentenza n. 14412/2019, torna ad affrontare l’annosa questione relativa ai requisiti per il riconoscimento dell’indennità di accompagnamento.

In particolare, con la predetta ordinanza, la Suprema Corte chiarisce, in maniera espressa e non equivoca, che non esistono “formule sacramentali” per richiedere l’indennità di accompagnamento, essendo sufficiente che la documentazione prodotta dal richiedente permetta all’INPS di individuare il tipo di prestazione richiesta.

Nel caso sottoposto all’attenzione della Suprema Corte l’Inps contesta al richiedente/resistente di non avere “spuntato”, nel certificato medico allegato alla domanda amministrativa, la casella che individua le condizioni sanitarie necessarie per il riconoscimento dell’indennità di accompagnamento ex art. 1, L. 11 febbraio 1980, n. 18, determinando l’improcedibilità del ricorso presentato, non essendo stata individuata la prestazione richiesta.

La Cassazione rigetta in toto tale tesi, ribadendo che “in tema di prestazioni previdenziali ed assistenziali, al fine di integrare il requisito della previa presentazione della domanda non è necessaria la formalistica compilazione dei moduli predisposti dall’INPS o l’uso di formule sacramentali, essendo sufficiente che la domanda consenta di individuare la prestazione richiesta affinché la procedura anche amministrativa si svolga regolarmente. Ne consegue che non costituisce requisito imprescindibile della domanda amministrativa barrare la casella che, nel modulo, individua le condizioni sanitarie la cui sussistenza è necessaria per il riconoscimento del diritto all’indennità di accompagnamento, non potendo l’istituto previdenziale introdurre nuove cause di improcedibilità ovvero di improponibilità in materia che deve ritenersi coperta da riserva di legge assoluta ex art. 111 Cost.”.

Alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale l’Inps, con messaggio n. 3883/2019, si è uniformato alle recenti pronunce della Corte di Cassazione; il certificato medico, allegato alla domanda amministrativa, è valido anche se privo del segno di spunta delle condizioni per beneficiare dell’indennità di accompagnamento, trattandosi di un vizio formale che non inficia sulla validità della richiesta dell’invalido.  

Avv. Viviana Rita Cellamare

Concordato preventivo. Notifica cartelle di pagamento

L’Agenzia delle Entrate non può avviare azioni esecutive mediante cartelle di pagamento in pendenza di concordato, altrimenti viola la par condicio creditorum.

 Importante sentenza della CTR della Basilicata in tema di azioni esecutive tributarie in pendenza di procedure concorsuali. La società ricorrente, difesa dal Dott. Emanuele colonna, instava per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale ex art. 161 e ss. della L.F. e, conseguentemente, in applicazione della norma di cui all’art. 167 della L.F, sospendeva tutti i pagamenti nei confronti dei creditori il cui credito fosse precedente alla data di inizio della procedura, compresi i debiti tributari non iscritti a ruolo. L’Agenzia delle Entrate, nonostante l’ammissione dei propri crediti nella procedura concorsuale omologata, iscriveva a ruolo, a titolo definitivo, gli importi tributari pretesi, con un aggravio di maggiori sanzioni al 30%, interessi e aggi di riscossioni per oltre cento mila euro. Ciò pregiudicava la continuazione dell’attività in quanto risultava evidente sia l’aggravio dei debiti, non potendo la Società avvalersi della definizione agevolata delle sanzioni, sia l’esistenza di pendenze tributarie successive all’omologazione. Il contribuente prontamente impugnava la cartella facendo valere i seguenti vizi: -nullita’ della cartella e del ruolo per violazione dell’art. 168 legge fallimentare; -nullita’ della cartella e del ruolo per violazione dell’art. 2, co. 2 – d. lgs. n. 462/1997; -nullita della cartella e del ruolo per violazione dell’art. 111 cost. “ragionevole durata del processo”. Il giudice di primo grado rigettava le doglianze del ricorrente asserendo che la notifica della cartella non andava intesa quale azione esecutiva sul patrimonio bensì quale atto derivante da ruoli formati a meri fini cautelari, facilmente desumibile dalla mancata opposizione alla istanza di sospensione ex. art. 47 Dlgs 546/92 (!!).

Il contribuente appellava la Sentenza evidenziando altresì la novella dell’art. 25 comma 1 bis D.P.R. n. 602/73 ad opera del Dlgs n. 159/2015, che ha previsto la possibilità di notificare la cartella antro il 31 dicembre del terzo anno successivo alla revoca o mancata approvazione del concordato. L’attento Collegio di seconde cure, accogliendo le richieste del contribuente, ha ritenuto che l’Ente abbia violato il divieto di avvio di azioni esecutive in pendenza di concordato, costituendo la cartella non una mera azione cautelare – specificamente disciplinata – bensì lo strumento per l’avvio di un’azione esecutiva; inoltre, in attuazione del principio della par condicio creditorum, ha disposto che il debitore non possa eseguire, per i debiti pregressi, alcun pagamento fino al termine della procedura, annullando conseguentemente la cartella di pagamento. I giudici sottolineano inoltre che la Società, per effetto della procedura concorsuale, non aveva nemmeno potuto beneficiare delle sanzioni fiscali in misura agevolata (10%). 

La pronuncia ha il pregio di risolvere positivamente la situazione in cui viene a trovarsi il contribuente che ricorre alla procedura di concordato preventivo in pendenza di debiti tributari e che può essere penalizzato anche nella continuazione dell’attività di impresa. I Giudici di merito, più in generale, ritengono che non possano prodursi effetti negativi e sanzionatori ulteriori se il contribuente omette di pagare in forza dei divieti che sorgono dall’avvio di una procedura concorsuale, considerando che il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, previsto dall’articolo 168, primo comma, della legge fallimentare produce, quale effetto diretto, la cosiddetta moratoria dei pagamenti, per tutto il tempo di durata della procedura concorsuale.

[C.T.R. Potenza n. 27/01/2017] Dott. Emanuele Colonna

Accertamenti “a tavolino”

È nullo l’avviso di accertamento emesso dall’Amministrazione finanziaria a seguito di controllo “a tavolino” senza la preventiva instaurazione del contraddittorio endo-procedimentale. È questo il principio sancito dalla Commissione tributaria provinciale di Matera, con sentenza del 23 febbraio 2018, n. 107, che consolida il filone interpretativo che si sta affermando nella giurisprudenza di merito, in controtendenza rispetto ad alcune pronunce della Cassazione.

A seguito di controllo “a tavolino”, l’Agenzia delle entrate accertava nei confronti di una ditta costi ritenuti non deducibili, riprendendo a tassazione anche la relativa IVA, senza effettuare alcun accesso presso la sede ma richiedendo solo la consegna della documentazione contabile presso i propri uffici.

Il contribuente, difeso dal Dott. Colonna, eccepiva la violazione dei principi sanciti dalla CEDU, dalla Carta UE (richiamati dall’art 6 par. 1 TUE) e dalle sentenze della Corte di Giustizia UE, fatti propri anche dalla Corte Costituzionale, con sentenza 17 marzo 2015, n. 37.

La CTP, richiamando il consolidato orientamento espresso dai giudici comunitari (cfr., Corte di Giustizia europea, sentenza C-349/07/2009) e dall’art. 1 L. 241/90 sul procedimento amministrativo, annullava con condanna alle spese l’atto, statuendo l’esistenza di un principio generale al contraddittorio preventivo e obbligatorio, a prescindere dal tipo di accertamento seguito dall’Ufficio, per il solo fatto che l’atto del procedimento è destinato ad incidere negativamente nella sfera patrimoniale del contribuente.

Si evidenzia, pertanto, una maggiore sensibilità delle Commissioni di merito alla tutela dei rapporti fisco-contribuente già nelle fasi preliminari, nel rispetto del diritto di difesa prima della formazione dell’atto.

ACCERTAMENTI “A TAVOLINO” E CONTRADDITTORIO PER TUTTI I TRIBUTI

Obbligo del contraddittorio endoprocedimentale anche a fronte di tributi non armonizzati.

È questo quanto statuito dai giudici di primae cure dalla Commissione tributaria provinciale di Matera, con sentenza del 22 marzo 2018, che annullano con condanna alle spese un avviso di accertamento “a tavolino” emesso a fronte di una contestata plusvalenza derivante dalla cessione di un terreno agricolo infraquinquennale, senza consentire al contribuente di produrre alcuna documentazione giustificativa.

Il contribuente, difeso dallo scrivente, eccepiva la violazione dei principi sanciti dallo Statuto del contribuente, dalla CEDU, dalla Carta UE (richiamati dall’art 6 par. 1 TUE) e dalle sentenze della Corte di Giustizia UE, fatti propri anche dalla Corte Costituzionale, con sentenza 17 marzo 2015, n. 37.

Come noto, gli atti e i principi comunitari sono applicabili direttamente nel nostro ordinamento solo in base principio di attribuzione delle materie devolute alla competenza UE. Pertanto, l’Unione ha competenza esclusiva solo nelle materie indicate nel TUE e nel TFUE, per le quali il giudice ha l’obbligo di disapplicare il diritto interno che va in contrasto con il diritto comunitario (Regolamenti, Decisioni, Direttive, Principi sanciti dalla Carta)

Per le altre materie, invece, si ha un’applicabilità indiretta che non obbliga il giudice interno a disapplicare tout court le norme, ma impone a quest’ultimo di interpretare preliminarmente il diritto interno in conformità con il diritto dell’Unione e poi eventualmente di rinviare la questione al giudice costituzionale.

La CTP, dimostra di ben conoscere le questioni sorte in seno alla giurisprudenza sulla distinzione tra tributi armonizzati e non armonizzati, ma supera il contrasto interpretando la normativa interna sulla tutela dei diritti del contribuente in conformità ai principi comunitari.

Infatti essa richiama lo Statuto del contribuente (art. 10 c. 1 e art. 12 c. 4 e 7) e le pronunce della Suprema Corte 2015 e 2016 nonché l’ordinanza n. 21071/17, statuendo l’obbligo del contraddittorio endoprocedimentale anche a prescindere dal tributo, al fine di evitare una discriminazione tra i tributi armonizzati e non armonizzati.

Dott. Emanuele Colonna

COMUNIONE “DE RESIDUO” E ACCERTAMENTO AL CONIUGE

E’ nullo l’avviso di accertamento a carico del coniuge in comunione “de residuo”.

È quanto affermano giudici della CTP di Matera, con sentenza del 16 febbraio 2018, che annullano con condanna alle spese un avviso di accertamento emesso nei confronti di un contribuente per plusvalenze derivanti dalla cessione di un bene facente parte dell’azienda gestita dal coniuge e ricadente nella comunione legale, nonostante la diretta partecipazione dello stesso ai relativi atti di trasferimento.

Il contribuente, difeso dallo scrivente, contestava che in linea generale l’azienda appartiene al patrimonio coniugale a meno che il coniuge acquirente non la destini successivamente ad esercizio individuale dell’impresa ex art. 178 c.c. In questo caso non è la gestione comune a determinare l’attrazione dell’azienda del patrimonio coniugale bensì la gestione individuale ad impedirla, sostituendola con la cosiddetta comunione “de residuo” ex art. 178 c.c.

Come testualmente recita l’art. 178 cod.civ. “I beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi costituita dopo il matrimonio e gli incrementi dell’impresa costituita anche precedentemente si considerano oggetto della comunione solo se sussistono al momento dello scioglimento di questa”.

Come anche richiamato da una rara giurisprudenza di legittimità sul tema, l’inserimento del bene nella comunione de residuo, non è in funzione di un particolare e specifico contenuto dell’atto di acquisto (presenza dell’altro coniuge, sua accettazione della destinazione), ma si verifica per il fatto in sé che l’acquirente è un imprenditore e che il bene è destinato all’esercizio della sua impresa, circostanza che è obiettiva.

Per aversi azienda coniugale, è pertanto indispensabile la comunanza paritaria della gestione. Non sussiste azienda coniugale in senso tecnico, se da parte di uno dei coniugi si ha un mero lavoro di collaborazione.

I giudici di primae cure, in accoglimento delle doglianze, annullano l’atto sancendo che l’Ufficio ha errato ad attribuire pro quota il reddito di cessione, così violando apertamente gli artt. 178 e 179 c.c. nonché dell’art. 67 co. 1 lett. b) del T.U.I.R., in quanto i beni acquistati in regime di comunione legale ma destinati all’esercizio dell’attività propria di impresa non rientrano in tale regime rimanendo beni esclusivi del coniuge acquirente sino a quando dura la comunione legale medesima.

Dott. Emanuele Colonna